由此不难看出，沉默权入法与遏制刑讯逼供之间没有必然的联系。
在英美法系国家中，法律的灵活性是通过衡平法和法官的区别技巧实现的，而在我国，法律的灵活性则主要是通过司法解释来实现。（3）同类案件判决生效时间不同的，应选择判决后生效的案例作为指导性案例，但同时应考虑判决的法院级别。
这充分说明，我国在司法实践中事实上存在着案例指导制度，只是还没有系统化而已。3．案例指导制度可以统一法律适用标准，有效指导下级法院审判工作在司法实践中，不同法院的法官或同一法院的不同法官可能会对相同的案件，做出差异明显甚至完全相反的裁决。因此，在强调判决理由的同时，应当建立刑事判决书的定期发布制度。指导性案例具有解释法律和创法功能已是不能回避的事实，因此，指导性案例的选择不应是重复法律规定的案例实际上正是构建指导性案例的应有之意。（二）指导性案例的选择标准1．实质要件具体而言，一个案例要成为指导性案例，应具备下列实质要件：（1）法律问题应具备普遍性。
刑事判例发布以后，应当允许社会各方面的人士对其进行评论，此种评论也是对法院工作的社会监督的形式。三、案例指导制度的具体操作路径（一）刑事案例指导制度的建构的三点要求1．提高全国法院刑事判决书的说理程度判决书的说理性作为法律本身理性化的延伸与落实，是司法公正的直接要求、司法工作的关键所在，也是法官的义务所在。这一案件中其争议的法律问题关键就在于如何判断两个商标之间构成近似。
参照指导性案例，既方便了法官裁判案件，也拘束了法官的自由裁量权，对于裁判的客观性和确定性具有重要意义。在进行案件的比较时，首先要判断指导性案例中的法律关系与待决案件中的法律关系是否具有相同的性质。但关于指导性案例究竟应当具有何种效力，一直是有争议的话题。[11]参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第302～303页。
法律论证也是法律职业者内心判断外在化的过程，它通过外在的说理，将其内心的判断表达出来。[9]按照德沃金的看法，疑难案件主要是指在法律规则中，没有清晰的法规加以准确规定的案件。
[26]类推是类比推理原则在解释学中的运用，类推适用中也要求相关程度，或者称为类似性。该裁定还明确，登记使用与他人注册商标相同的文字作为企业名称中的字号，生产经营相类似的产品，倘若足以使相关公众对商品的来源产生混淆，即使他人的商标未被认定为驰名商标或者著名商标，仍可构成不正当竞争行为。只要在认定案件事实和适用法律方面存在典型性，都可以成为指导性案例。尤其是指导性案例都是实践中出现的典型案例，而且该案例得以公布，乃是经过了审理法院和上级法院甚至最高人民法院的层层遴选，其判决书的理论水平较高，说理较为充分，审判质量较高。
从发布机关来说，目前是否应当包括高级法院发布的案例，仍然存在不同的观点。因此，指导性案例的遴选来源应当多样化，应当包括地方各级人民法院自报、最高人民法院自选、法学家推荐等渠道。在目前我国法律体制下，法官无权创造法律，司法机关进行审判的依据也必须是全国人大及其常委会所制定的法律以及行政机关颁布的行政法规和规章、地方各级人大制定的地方性法规以及两高制定的司法解释，而不能够由法官个人在个案中创设规则并且变成判例要求以后的审判都加以遵循。在我国成文法背景下，建立案例指导制度是一项社会主义法律体系形成之后的重要司法制度创新。
由最高人民法院来发布指导性案例，也有利于确保所发布的指导性案例对各级法院的拘束力。此处所述的法律关系不是泛泛的判断，如侵权案件或合同案件，而是指具体的法律关系类型。
指导性案例的定位是构建指导性案例制度的基础。法律的生命在于适用，指导性案例是规范司法裁判、保障法律准确适用的一项改革。
更何况，立法本身是确立一般性规则，不可能针对具体个案确立事无巨细的规则。有人认为，如果没有按照指导性案例办案，可以进入上诉和再审程序。[13]同前注[1]，胡云腾、于同志文。每当我们把特定的具体情况涵摄于抽象的规则时，总是会同时出现具确定性的核心以及值得怀疑的边缘。严格的程序也保证了指导性案例的权威性、正确性，使其有别于其他最高法院公布的案例，如公报案例等。应当的含义包含了强制性的要求，不同于可以的表述。
因为如果法官可以自由决定是否援引指导性案例，则指导性案例制度就没有任何权威性，其将会形同虚设，毫无意义。整个法律适用过程最终是通过大前提和小前提的运用，得出妥当的裁判结论的过程。
笔者认为，在判决中列出不同意见，确有利于增强审判活动的公开性和透明度，使公众进一步相信法院是公正、无私、廉明的。例如，就合同案件来说，其究竟属于有名合同还是无名合同，如果是买卖合同，其涉及到的是风险负担，还是物的瑕疵问题。
[15]See James Holland＆Julian Webb, Learning Legal Rules, 6th ed.，Oxford University Press, 2006. p. 183[16]同前注[1]，胡云腾、于同志文。[2]判例法与成文法虽然各有利弊，但从法律的发展趋势而言，两者是相互补充，有机协调，相辅相成的。
这尤其体现在，大前提的寻找、大小前提的连接以及法官的论证义务方面。在讨论争议的案件事实与指导性案例的事实是否具有相似性的时候，应当注重比较两者之间的区别，一般而言，该种区别主要是一种实质性的区别，而不是不重要的、轻微的区别，这种区别将会对争议的法律效果和当事人责任的承担产生实质性的影响。在与指导性案例的事实相同或相似的情形中，法官参照指导性案例，可以作为全国各级法院裁判同类案件的参考，把握司法尺度的统一。司法解释在颁布之后，不一定能够保障法官都依照司法解释做出同样的判决，毕竟法官还具有一定的自由解释空间。
值得探讨的是，关于判决中是否应列举不同的判决意见，是值得研究的问题。从1985年开始，《最高人民法院公报》开始刊登具有指导意义的案例。
与司法解释相比较，指导性案例对法律的解释更为具体、准确，而抽象性的司法解释方法有可能会出现与法律规则不一致的现象。但模糊的边缘是不同的。
但如果认为其具有指导功能，又在一定程度上将其作为法律渊源，拔高了其效力。[24]最高人民法院(2001)民三终字第9号。
法官在运用类比方法进行类似性的判断时，一是要从积极方面进行类似性比较，凡是越与先前的指导性案例相似的，就越具有参照适用的可能性。这种相关程度愈高，类比推理的可靠性就愈大。3．参照的含义还表现在，法官可以在说理部分直接援引指导性案例。依循一定的方法从事裁判活动，仍然需要采用较为严格的步骤和程序，而且这些步骤和方法在理论和实践层面都还没有形成共识，这就为方法论在审判实践中的普遍适用形成了一定的障碍。
但在不援引指导性案例的情况下，法官的说理论证义务较重。[20]最高人民法院(2008)民申字第758号。
从中国的实际出发，因尚未实行判例法制度，指导性案例并不可以作为论证的依据。[1]案例指导制度是借鉴两大法系经验的成果，在我国长期的成文法传统之下，此种制度如何具体适用有诸多问题需要探讨。
因为指导性案例都是正确的、典型的、具有示范性的案例，法官在该案例中已经完成了大前提的确定、大小前提的连接以及法律论证。[10]笔者认为，将疑难案件仅仅认定为存在法律漏洞的情形过于狭窄，它应当是指存在数个可能的裁判结论，这就是说，或者存在数个可供适用的法律规范，或者特定的可供适用的法律规范有多种解释的可能。
